Notícia

Notas a Direito: Intermediação financeira #6

Ao longo do mês de janeiro - todas as terças e quintas-feiras -, o sócio A. Barreto Menezes Cordeiro analisa as questões mais complexas e controvertidas que envolvem o regimo jurídico da intermediação financeira.

Dever de lealdade negativo

Seguindo a sistematização fiduciária anglófona, o dever de lealdade negativo – núcleo mais identificativo das posições jurídicas fiduciárias – sustenta-se em dois pilares, relativamente autonomizáveis: 

1. no conflict rule

2. a no profit rule.

Historicamente, a primeira, que abrange a parcela mais relevante do dever de lealdade negativo, veda aos fiduciários todo o tipo de atuação da qual possa originar um conflito entre os interesses do beneficiário da relação e os seus interesses ou interesses de terceiro e, na eventualidade de este não ser ou não poder ser evitado, determina que os interesses do beneficiário devem prevalecer sobre todos os demais. Já a no profit rule impede aos fiduciários a obtenção de lucros através da posição ocupada, salvo se legal ou contratualmente previstos.

O dever de evitar conflitos de interesses desdobra-se hoje, em razão, primordialmente, dos intensos progressos legislativos no campo da intermediação financeira, em quatro deveres distintos: 

1. dever específico de evitar conflitos de interesses, devido para com cada cliente individualmente considerado;

2. dever genérico de evitar conflitos de interesses, concretizado numa multiplicidade de deveres de organização internos; 

3. dever de divulgar ao cliente potenciais conflitos de interesses;

4. dever de resolver situações conflituosas dando prevalência aos interesses do cliente em prejuízo dos interesses próprios e dos interesses de terceiros. A este regime geral acrescem específicas concretização da no conflict rule, com destaque para a intermediação excessiva – artigo 311.º do CVM.

A no profit assume contornos próprios na intermediação financeira: o incontornável regime dos benefícios ilegítimos (inducements). Por benefício entende-se qualquer remuneração, comissão ou benefício monetário ou não monetário concedido ou recebido por um intermediário financeiro no âmbito de uma concreta prestação de serviço de investimento ou de serviço de investimento auxiliar. Numa perspetiva introdutória, o regime jurídico dos benefícios ilegítimos busca limitar ou proibir a conceção ou receção de qualquer benefício.