Dever de lealdade positivo
A posição jurídica dos intermediários financeiros, enquanto sujeitos fiduciários, é moldada pelo sempre presente dever de lealdade.
O dever de lealdade desdobra-se numa dimensão positiva e numa dimensão negativa. A primeira, objeto da presente Notas a Direito, concretiza-se, genericamente, num dever de atuar sempre no melhor interesse dos clientes. O dever de lealdade positivo apresenta-se, genericamente, como um plus em relação ao dever de prestação principal. Assim, exemplificando, na prestação do serviço de consultoria para investimento, o intermediário financeiro não está apenas obrigado a prestar aconselhamento ou sequer a prestar um bom aconselhamento, mas a prestar o melhor dos aconselhamentos.
A intensidade com que a atuação dos intermediários financeiros é hoje regulada facilita a tarefa do intérprete-aplicador. Retornando ao exemplo do serviço de consultoria para investimento e circunscrevendo a nossa atenção ao aconselhamento per si, o dever de lealdade ter-se-á por cumprido, em princípio, na medida em que exista uma coincidência entre o instrumento financeiro aconselhado e aquele que deva ser aconselhado à luz do regime que regula o dever de adequação.
Mas, apesar da imparável produção legislativa europeia, o dever de atuar no melhor interesse do cliente não se encontra totalmente consumido pelo Direito positivo, ou seja, ele tem espaço de aplicação para lá dos regimes concretos consagradores pelo legislador. Com propósitos meramente exemplificativos, ele sustenta:
1) o dever de ponderação efetiva – a tomada de decisões não pode circunscrever-se a uma aplicação mecânica de procedimentos internos;
2) o dever de não atuar a mando de outrem – a tomada de decisões deve resultar de uma ponderação própria ou autónoma; será, consequentemente, violador do dever de lealdade se um intermediário financeiro aconselhar a subscrição de valores mobiliários apenas porque um terceiro o ordenou e isso independentemente do cumprimento do regime relativo ao dever de adequação;
3) dever de voltar atrás na decisão tomada – tanto por se verificar que as circunstâncias se alteraram, como por se concluir que o procedimento aplicado não foi o legalmente exigido ou o mais adequado;
4) dever de apenas considerar os factos relevantes – a tomada de decisão não pode ser condicionada por elementos não exigidos por lei ou desadequados em face da situação concreta;
5) o dever de não incentivar os clientes a agir precipitadamente ou irrefletidamente;
6) o dever de não aproveitamento da falta de conhecimentos ou de experiência do cliente.