Mapeamento legislativo
O Direito dos valores mobiliários – e, no geral, todos os ramos jurídicos marcados por uma forte ascendência europeia – obriga os seus cultores, quer sejam académicos, advogados, juízes ou supervisores, a proceder a um prévio e minucioso trabalho de mapeamento do Direito vigente.
Os juristas contemporâneos são confrontados com uma realidade que se julgava ultrapassada com o movimento de codificação moderno, iniciado, grosso modo, no século XIX: proliferação legislativa; multiplicação de jurisdições, de autores legislativos e jurisdicionais (nacionais e europeus) e paralegislativos (CMVM e ESMA); e dificuldade em proceder a uma hierarquização das fontes, sendo que os critérios empregues e as soluções preconizadas variam consoante o órgãos jurisdicional chamado a pronunciar-se sobre a questão.
Na análise ao regime da intermediação financeira temos seguido, tanto academicamente, como na atividade de jurisconsultoria, a seguinte estrutural nivelar:
- Nível 1: CVM;
- Nível 2: regulamentos europeus delegados e de execução;
- Nível 3: regulamentos da CMVM;
- Nível 4: orientações da ESMA;
- Nível 5: elementos de soft law produzidos pela ESMA, em especial as Q&As;
- Nível 6: recomendações e pareceres da CMVM. Sendo o intermediário financeiro uma instituição de crédito,
Cada um destes níveis suscita diferentes e, por vezes, complexos problemas metodológicos, com destaque para os seguintes:
- Nível 1: o CVM deve ser interpretado à luz das correspondentes diretivas transpostas, com destaque, naturalmente, para a DMIF II – princípio da interpretação conforme;
- Nível 2: a interpretação dos regulamentos europeus não é regulada pelo artigo 9.º do CC, mas pelo modelo metodológico desenvolvido pelo TJUE;
- Nível 3: os regulamentos produzidos pela CMVM estão sujeitos ao disposto nos artigos 135.º e ss do CPA; Nível 4: as orientações da ESMA, embora não sendo vinculativas – segundo a jurisprudência do TJUE – assumem um papel central na clarificação e densificação do regime da intermediação financeira, o mesmo se verificando em relação aos demais instrumentos de soft law produzidos pela ESMA e pela CMVM.
O conhecimento de todos estes níveis, da forma como interagem e das especificidades metodológicas que suscitam é indispensável para aplicar, com segurança, o denso regime da intermediação financeira.